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对某房地产公司不正当有奖销售案的分析

  福建省建阳市某房地产公司就其一处许可预售的126套商品房与某房地产营销策划有限公司(以下简称为策划公司)签订合同,由策划公司负责对该预售房的销售和设计营销策划。

  2008年3月23日,建阳市某房地产公司于其预售房开盘之际,在其房地产营销中心开展促销活动,张贴宣传广告两幅,一幅广告内容为,3月23日开盘当天“双重优惠+双重大奖”。双重优惠是别墅享受9.7折优惠、享受6000元优惠,花园洋房享受9.6折优惠、享受3000元优惠。双重大奖是优惠抽奖3000元、5000元、8000元和礼品抽奖。另一幅广告内容是,本次有奖促销商品房的认购流程内容为,先进场选房、签订认购协议、交纳定金、凭定金收据抽取房款优惠大奖、到场外的抽奖等待区等待奖券、参加礼品抽奖活动、领取奖品。策划公司负责操作该房产的有奖销售。当天,有7位消费者各认购了一套商品房,每人只抽得3000元的房款优惠奖券(优惠金额在签订《商品房买卖合同》时从购房总金额中扣除)。

  建阳市工商机关接到群众举报后,对建阳市某房地产公司设立不正当有奖销售的行为进行查处。

  对建阳市某房地产公司设定最高奖金额超过5000元的有奖促销商品房行为应如何处理,执法人员有以下几种意见。

  处罚主体的认定。

  一种观点认为,处罚主体应为建阳市某房地产公司。因为不正当有奖销售是以建阳市某房地产公司名义实施,又是该公司为主体与消费者签订合同,举办不正当有奖销售也是在该公司的经营场所内,策划公司与建阳市某房地产公司之间为雇佣关系。

  另一观点认为,处罚的主体应为策划公司。因为不正当有奖销售具体操作人为策划公司,建阳市某房地产公司预售房的营销策划是策划公司制作。策划公司策划不得违反法律规定,对其所策划的营销策划应负法律责任。

  处罚的从轻原则认定。

  第一种意见认为,建阳市某房地产公司只进行了一天的不正当有奖销售,没有危害消费者的利益,还让利于消费者,且只有7名消费者参与,都没有抽到8000元的奖券,应从轻处理。

  第二种意见认为,建阳市某房地产公司的不正当有奖销售行为不符合国家工商总局《关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》中从轻原则的规定,不能从轻处罚。

  建阳市工商局在处罚主体的认定上采纳了第一种认定意见,其理由如下。

  不正当有奖销售的广告主为建阳市某房地产公司。

  消费者是与建阳市某房地产公司签订预售房合同的,只有签订预售房合同的消费者才有资格抽奖,由此可以确认建阳市某房地产公司实施了不正当有奖销售行为。

  不正当有奖销售的奖券上盖有建阳市某房地产公司的公章,建阳市某房地产公司为本次不正当有奖销售提供奖金和奖品,可以进一步确认建阳市某房地产公司实施了不正当有奖销售行为。

  策划公司与建阳市某房地产公司签订营销策划合同,设计营销策划,负责具体操作本次不正当有奖销售,其设计的营销策划应符合法律法规规定。但是,建阳市某房地产公司有对本公司的营销策划具有审查和决定的责任,对本次有奖销售活动也有监督职责,不能以策划公司策划为由使自己免责。

  建阳市工商局在处罚从轻的认定上采纳第二种意见:

  建阳市某房地产公司开展不正当有奖销售的时间只有一天,这是其营销策划中安排的,不是在知晓其行为有违反法律规定的情况下主动停止的。办案单位在办案过程中没有发现建阳市某房地产公司具有符合《关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由载量权的指导意见》规定的从轻原则的情形。

  《反不正当竞争法》第十三条第(三)项规定中,规范的是公平竞争原则和不正当有奖销售行为,而不是规范侵权行为和该行为的结果。建阳市某房地产公司采用不正当的有奖销售,破坏了该行业的公平竞争秩序,客观上损害了其他房地产商公平竞争的权利,又有群众举报,说明此行为在社会上造成了一定的不良影响。

  因此,建阳市工商局认定建阳市某房地产公司存在不正当的有奖销售行为,并按《反不正当竞争法》第二十五条规定,对建阳市某房地产公司作出处罚,责令停止违法行为,处以罚款5万元。

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