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滥用知识产权限制竞争

  我国反垄断法第55条规定,“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。”有人问道,反垄断法有必要对知识产权滥用做出专门规定吗?人们更为关心的问题是,何谓滥用知识产权限制竞争行为?

  知识产权是指因智力成果而依法享有的专有权,主要包括专利权、专有技术、商标权和版权。知识产权和反垄断法有着相同的目的,即推动竞争和鼓励创新。但是,它们推动竞争和鼓励创新的方式有不同:反垄断法是通过反对限制竞争来推动竞争,因为限制竞争会损害现实和潜在的竞争;知识产权法则是通过某种限制竞争的方式,即通过保护专有权,激励人们在知识经济领域的创新活动。这就是说,知识产权与一般财产权一样,因为具有限制竞争的可能性,从而不可避免要受到反垄断法的制约。即一方面,权利人有权通过其发明创造在竞争中取得优势地位甚至垄断地位;另一方面,因为市场经济的本质是竞争,反垄断法不允许知识产权所有人凭借其合法垄断地位而严重妨碍、限制或者扭曲市场竞争。

  反垄断法与知识产权法的冲突似乎不可避免。如专利技术转让作为配置资源的一种方式,它肯定与某个专利或者技术秘密一定程度的垄断权相联系。从专利权人的角度看,他应当设置这样那样的限制,但从反垄断法的角度看,这些限制可能是违法的。然而,知识产权与反垄断法之间最重要的不是相互冲突,而是相互补充,这是因为它们都有鼓励创新、提高经济效率和增大社会福祉的目的。反垄断法是通过反垄断和推动竞争来提高企业效率和增进消费者福利,因为只有在市场竞争压力下,企业才会降低价格,改善质量和进行技术创新。知识产权法则是通过对创新和发明的激励机制来提高企业的效率和增进消费者福利。例如,专利权可激发人们的创造和发明活动;著作权可激发人们生产知识产品;商标权则有助于改善产品质量,激发同类产品之间的价格竞争和质量竞争。事实上,因为企业的创新和发明既是市场竞争的结果,又是市场竞争的过程,而且自由竞争可以为企业创新活动提供最大的激励机制,可以使知识产权产生真正的社会价值,反垄断法和知识产权法本质上没有冲突。

  知识产权和反垄断法虽然有着共同目的,即提高效率和增大消费者福利,但它们毕竟是两种不同的法律制度,相互间不免有时存在着冲突和矛盾。这种情况下,就需要一种机制来平衡这两种法律制度。

  鉴于知识产权与一般财产权相比的特殊性,鉴于知识产权保护较一般财产权保护的难度,特别是鉴于知识产权转让对社会经济发展的重大意义,有些国家和地区对知识产权领域中的限制竞争做出专门规定,或者发布相关的指南。如美国司法部和联邦贸易委员会1995年发布的《知识产权许可反托拉斯指南》和欧共体委员会2004年发布的《欧共体技术转让豁免2004年第772号条例》,它们的任务都是在保护竞争和保护知识产权之间寻找平衡点,即一方面保护知识产权的激励机制,使其充分发挥为竞争之火添加燃料的功能,以最终丰富公共财产和提高社会福祉;另一方面为了维护市场的竞争性,将知识产权领域的限制竞争限于为激励创新而必要的范围之内。总而言之,各国反垄断法不是把与知识产权相关的限制竞争看成一个黑白分明的问题,即它们既不本身违法,也不一概可以得到豁免。与一般的市场竞争因素相似,仅当知识产权成为市场势力的决定性因素,且不合理地严重妨碍市场竞争的时候,它们的行使才会受到反垄断法的禁止。

  根据其他国家的反垄断法,在考察与知识产权相关的限制竞争时,一般需要考虑以下因素:

  1、界定相关市场。评价一个限制竞争对市场竞争的影响时,首先应界定相关产品或者相关技术所处的市场。相关产品市场是指从产品的特性、价格以及用途等因素出发,消费者认为相似或者相互具有可替代性的所有产品或者服务。相关技术市场是指从技术的特性、转让费及使用目的等因素出发,在被许可人看来,它们可被视为相似或者相互具有可替代性的所有技术。

  2、认定当事人之间的关系。一般说来,如果一个技术转让会影响当事人具有互补性的经济活动,如一方从事技术研发,另一方利用技术进行生产经营活动,这个协议的当事人之间就存在纵向关系。如果许可人和被许可人在相关市场上是竞争者,他们之间的关系就是横向关系。许可协议中横向或者纵向关系有时不是一目了然。如果许可人和被许可只是潜在的竞争者,即订立转让协议时,许可人和被许可人的技术远不在同一水平,这种情况下许可人的技术可以制约被许可人的发展,他们之间的技术转让应被视为纵向关系,这样的技术转让一般发生在生产同类产品但不同品牌的企业之间。反垄断法重视许可协议当事人之间的关系,这是因为竞争者或者潜在竞争者之间的合作很可能导致协调行为。如一个专利池的成员如果是竞争者,他们就不可能通过专利池相互授予对方许可,这种情况下的专利池事实上是竞争者之间共谋的手段,如固定价格或者限制产出。

  3、确定当事人市场份额。随着反垄断法越来越注重经济分析,当事人的市场份额在分析知识产权许可中的限制竞争时占有越来越重要的位置。例如《欧共体技术转让豁免2004年第772号条例》第3条第1款规定,在技术转让协议当事人相互存在竞争的情况下,如果它们在相关技术市场或者相关产品市场的份额共计不超过20%,且协议不涉及条约第81条第1款所禁止的限制竞争行为,该协议可以得到豁免。根据该条例第3条第2款,在协议当事人相互不存在竞争的情况下,如果它们各自在相关技术市场或者相关产品市场的份额不超过30%,且协议不涉及条约第81条第1款所禁止的限制竞争行为时,该协议可以得到豁免。换言之,在横向协议情况下,如果当事人市场份额共计超过了20%;或在纵向协议情况下,当事人各自市场份额超过30%,这些限制竞争不能依据该条例自动得到豁免。这种情况下,协议能否得到豁免,需要具体情况具体分析。

  4、评估限制竞争条款。知识产权转让中的限制竞争一般可分为两类:一类适用本身违法原则,另一类适用合理原则。适用本身违法原则的限制性安排主要是固定价格、限制产量、竞争者之间分割市场、某些情况下集体抵制以及维护转售价格的协议。然而,鉴于知识产权许可通常具有增大福利和推动竞争的效果,各国反垄断法总体上对知识产权转让中的限制竞争是依据合理原则进行分析。以排他性限制为例,鉴于知识产权易被侵犯的事实,许可人阻止或者限制被许可人使用竞争性技术这一事实在其他情况下可能被视为违法,但在知识产权许可协议中则可能是正当的。

  知识产权领域的限制竞争还表现为权利人拒绝许可的情况。一般来说,根据合同自由原则,知识产权权利人有权自主决定是否交易,也有权决定与谁进行交易。但是,他们一旦凭借知识产权取得了市场支配地位,这个自由交易的权利就会受到限制,即有可能被强制许可知识产权的情况,如欧共体法院1996 Magill案的判决,德国联邦最高法院2004年Spundfass案的判决以及欧共体初审法院2007年微软公司案的判决。当欧盟委员会2004年要求微软公司向服务器软件市场上的竞争者公开其“完整和精确”的编程代码,以使竞争者的软件产品能够在视窗操作平台上运作和实现互联互通,有人说欧盟委员会的决定给全世界划了一个巨大问号:是鼓励创新还是保护竞争?其实,这个问题是不正确的,因为鼓励创新和保护竞争之间没有根本的冲突。只是在极个别情况下,当占市场支配地位的企业凭借其知识产权,特别是凭借网络效应,将其所处上游市场和下游市场随心所欲收入其势力范围,不公平地妨碍其他企业的创新活动,这就在太大的范围窒息了竞争。所以,对微软知识产权的强制许可,不是限制微软的创新和发展,而是要给竞争者提供参与竞争的机会。

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