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对跨国公司限制竞争行为和跨国公司限制竞争行的防范对策

  近三十年来,许多跨国公司通过在中国建立地区总部和设立运营中心而逐步实现集团化,在我国的竞争实力明显增强。跨国公司的大举进驻和对我国的大规模投资,缓解了我国经济建设资金不足的矛盾,使我国工业技术水平得到了迅速提升,促进了我国企业管理水平的提高,将我国经济纳入了国际轨道,对我国经济发展起到了积极作用。但是在回报这些市场开拓者的时候,我们不能忽视跨国公司所带来的负面效果,某些跨国公司依赖优势地位实施限制竞争行为,遏制我国企业的发展,并在某些行业形成了垄断格局,对我国某些行业及其相关行业的发展已经具有决定性的影响。因此,必须对跨国公司的限制竞争行为和垄断进行有效的防范和监控,形成良好有序的市场竞争环境,以保证我国市场经济的健康发展。

  一、跨国公司在我国限制竞争行为和垄断的实现

  (一)依赖资金实力通过并购削弱我国市场竞争,谋求垄断地位

  跨国公司的融资实力是其在中国进行并购形成市场优势地位,进而采取限制竞争行为的最便利迅捷的武器。因为跨国公司利用资本运营方式并购我国企业后,可快速谋取在我国的优势地位。虽然企业并购并不当然地削弱市场上的竞争,但很多情况下企业并购的确会给市场竞争带来很大的负面影响,为垄断的产生提供最佳的充分条件。因此,企业并购往往成为各国反垄断法关注的重点。其中尤以横向并购对市场竞争产生的负面影响最大也最直接。“横向并购”会直接导致特定市场上竞争企业数量减少,市场集中度提高,甚至出现少数大企业垄断市场的局面。例如,全球领先的通信集成电路供应商IDT公司以8500万美元并购我国电信集成电路供应商新涛(上海)有限公司。1998年,柯达与中国感光全行业合资合作,中国国内原有的7家感光企业中,3家与柯达合资,3家由柯达给予经济补偿,1家不参与合资合作(乐凯)。中国政府为保护柯达在华投资的利益,承诺在合资后的3年基建期内,国内感光企业不得与其它外商合资合作。柯达以10亿美元的代价买下了在我国的3年垄断期。

  (二)通过品牌控制取得行业及市场优势地位

  品牌控制是跨国公司在我国迅速取得优势地位的一个重要因素。而国内一些企业的品牌在跨国公司进入之前,在国内市场具有较高的市场占有率,并在消费者中享有一定声誉,但由于许多企业缺乏品牌意识,忽视品牌战略,在合资时或者使用外方品牌,或者将知名品牌低价转让给外方后被弃之不用,以致越来越多的国内品牌在市场上消失。据估计,我国现有的三资企业中有90%以上的企业使用外方品牌。跨国公司通过对品牌的控制,在许多行业已经成功地构筑起又一道阻止国内其他新进入企业的行业壁垒。“可口可乐、百事可乐”在国际饮料市场上具有很高的知名度,近年来,“二乐”在我国二十多个城市建有罐装饮料公司,通过品牌控制,迅速取得在国内市场的支配地位,在我国“二乐”几乎成为碳酸饮料的代名词。杭州娃哈哈推出的“非常可乐”企图挑战“二乐”,但是在花费了上亿元的巨额广告费作了大量的广告宣传后,仍未能撼动“二乐”在我国市场的支配地位。(注5)

  (三)凭借技术实力及技术控制推进限制竞争行为

  资料显示,目前跨国公司垄断了世界上70%的技术转让和80%的新技术、新工艺。几乎所有跨国公司取得市场优势地位的行业,跨国公司都控制该行业的先进技术,国内企业与跨国公司之间存在着巨大的技术差距。跨国公司凭着对先进技术的控制,在我国获取了巨额的垄断利润。为了不断强化其技术控制,跨国公司越来越注重利用我国的技术资源,通过大量招聘国内科技人才,并购国内科研机构,在东道国开展研究开发,推出适合中国市场的新产品,以图保持其在中国市场的技术优势,构筑技术壁垒,谋求维持其市场优势地位。

  跨国公司为了维持技术优势经常拒绝交易和进行独家交易。据了解,目前在中国市场上,尤其在涉及到知识产权问题上,跨国公司拒绝交易的情况时有发生。例如某跨国公司是全球最大的网络设备制造商,该公司对其拥有专利权或商业秘密的“私有协议”,不授权给任何其他企业,人为地阻止了不同企业设备的互联互通,形成了技术和市场壁垒,也使得在招标过程中,其竞争对手难以对它形成实质竞争。跨国公司还依赖技术优势,构筑起较高的行业进入壁垒,限制竞争对手的进入,从而长期地把价格提高到完全竞争水平以上,以达到获取巨额垄断利润的目的。

  (四)跨国公司利用市场优势地位,搭售和附加其他不合理条件

  在一些城市的外资大型超市,供应商需要向其支付种种费用,已经是行业内外公开的秘密。还有中国乳品包装业,外企占了95%的份额。从罐装机到纸质复合包装材料,中国的各大乳品加工企业几乎都在使用瑞典利乐一家公司的产品。因为,如果要使用瑞典利乐的罐装机,就要购买瑞典利乐的纸质复合包装材料。而且在中国,乳品包装居然占了销售成本的40%,也就是说,这些跨国公司在搭售的同时,还在攫取垄断利润。这是因为在这些行业中,这些企业已经占据了完全的行业优势地位,其上游行业中的企业根本没有讨价还价的余地。

  (五)采取限制竞争协议行为

  协议限制竞争行为尤其是横向协议限制竞争行为,即卡特尔,危害最大。协议限制竞争行为完全排斥竞争,同时也严重剥夺消费者的选择权,对市场的竞争机制构成严重危害。

  采取限制竞争协议行为是跨国公司在我国限制竞争行为的一大特点;根据WTO竞争政策工作小组的报告,1997年国际卡特尔对发展中国家进口贸易的影响高达6.7%,相当于811亿美元的货物和服务贸易。国际卡特尔行为在我国也存在,如2002年1月国际班轮公会、国际运价稳定组织在我国港口统一时间、统一标准收取码头作业费。

  由于我国的反垄断法尚未出台,因而有一部分的跨国公司采取了限制竞争协议的方式抢占我国的市场。例如在eBay收购了国最大的个人网上交易平台——易趣之后,易趣就秘密与国内四大门户网站,新浪、搜狐、网易、TOM及卓越、当当等电子商务网站签署了排他性网络广告协议,对其在华的竞争对手进行全面的网络封杀,协议第9条规定,在与易趣签定了该协议的网站,不得在其网站刊发任何形式的“易趣网站竞争者”的网络广告,以及向该网站用户发送“易趣网站竞争者”的促销电子邮件。

  (六)制定商业标准,掌控市场规则

  强者是规则的制定者,在中国很多产业占据主导地位的跨国公司也正在使行业规则发生改变。2002年,一家跨国通信巨头刚刚推出无线对讲机的新产品,与此同时,中国信息产业部国家无线电管理委员会也适时公布了关于公众对讲机管理的通知。规定对409MHZ-410MHZ频率之间的20个信道专门划分为民用,并首次松动了对民用对讲机管理频率的限制。

  这意味着该公司的无线对讲标准成了该行业事实的市场标准。因为通信产品实质是技术标准的载体,当拥有无线对讲技术的厂商将产品大规模推向市场,这个通信巨人就成为标准的绝对持有者。跨国公司的标准形成了事实的行业标准,这种对标准和市场规则的控制,使跨国公司在技术上的优势得到加强,对行业的控制也得到了巩固,于是就更接近了垄断。而且另一方面,跨国公司对标准和规则的控制,极有可能会增加中国企业竞争的成本,更恶劣的情况是,中国企业有可能还要为这种技术买单。

  二、跨国公司在我国限制竞争行为和垄断的产生原因

  跨国公司在我国限制竞争行为和垄断问题的发生原因是多方面的,既有跨国公司本身的原因,也有我国的特定历史条件及政治经济发展的特定阶段方面的原因,也有来自于国际环境的原因。

  (一)跨国公司对市场和利润的追逐是内因

  跨国公司运转的最终目的是市场的占领和获取利益最大化,而垄断和限制竞争行为是达到此目的成本较低的途径,于是,跨国公司总是寻找机会可以凭借其雄厚的实力,实施垄断和限制竞争行为。跨国公司于是积聚可以使其采取最佳手段的实力,如前所述,在我国各行业中跨国公司的实力主要表现在对资金、技术和品牌的控制上。甚至在某些情况下,跨国公司会采取贿赂等腐败手段来获得优势地位,这在象中国这样处于经济政治经济体制转变过程中的发展中国家并不稀有。

  相对于国内企业而言,跨国公司在一些行业中拥有绝对的资金、技术、品牌及管理优势,当跨国公司进入一个在这些方面都处于明显劣势的国家时,这些优势往往就会直接成为市场力量。跨国公司凭借这种绝对的市场力量可以轻而易举地击垮处于明显劣势国家的企业,从而在一些市场上取得控制地位。而跨国在取得控制地位之后,就不可能不去采取垄断或限制竞争行为,以谋取尽可能高的利润。事实上,由于规模、技术、资本、人才等方面的欠缺,在一些行业中我国企业的竞争力是较弱的,很难与跨国公司相抗衡或者根本不是竞争对手,因而在某种程度上形成了“无抵抗的长驱直入”局面。因此,在一定意义上说,跨国公司在我国所形成的优势地位以及对优势地位的滥用正是市场力量的表现,也是我国企业竞争力相对较弱的直接后果。

  (二)我国的政治经济及法制环境是主要外因

  作为竞争秩序维护者的我国政府反限制竞争和垄断行为的能力较低是导致跨国公司在中国市场进行限制竞争和垄断的重要原因。一是法律法规和监控措施的缺位。大多国家都有反垄断法,规定如果跨国公司通过并购进入东道国市场,会破坏东道国竞争性的市场结构,产生或加强市场支配地位时,就要受到《反垄断法》的干预。但是,由于我国没有一部系统的《反垄断法》,对跨国公司不正当竞争行为的规制仅能依靠尚不完善的《反不正当竞争法》、《价格法》等来进行,这些法律法规中对限制竞争行为和垄断行为的管理还不成体系,缺乏准确的适用条件和执法保证。因此在这个方面的监管,我国还缺乏相应的法律法规和监管对策,尤其缺少市场信息预警机制、事中监督控制和事后稽核机制。这样一来便导致一些明显的限制竞争行为因无法律规定的约束而合法地存在,同时对于来自跨国公司及国外的影响公平竞争的行为也无法预防和整治,从而也无法保证国内市场正常的竞争秩序。当国内企业受到不公平竞争损害时,也因为无法律救济而无法对抗限制竞争行为;二是实施反垄断法的主管机构不健全。反垄断法与其他的法律制度不同,它的任务是要同大企业或者大企业集团的限制竞争行为作斗争。这就要求反垄断法的主管机构要具有相当大的独立性和足够的权威性,以免在执法过程中陷于政府的竞争政策和产业政策的冲突之中。目前,我国对监督管理部门的作用和地位的认识还不到位,还没有建立起一个相对独立的和具有高度权威性的市场执法机构。

  我国企业的竞争能力比较弱。事实上,由于规模、技术、资本、人才等方面的欠缺,在一些行业中我国企业的竞争力是较弱的,很难与跨国公司相抗衡或者根本不是竞争对手,因而在某种程度上形成了“无抵抗的长驱直入”局面。因此,在一定意义上说,跨国公司在我国所形成的优势地位以及对优势地位的滥用正是市场力量的表现,也是我国企业竞争力相对较弱的直接后果。

  必须承认,有些跨国公司优势地位的取得在某种程度上是特定历史条件下对他们为相关产业发展做出贡献的回报。这也曾一度得到政府的大力支持,显著的表现是在税收优惠政策方面。而且长期以来许多部门及地方政府仅注重如何吸引外资,考虑短期利益、部门利益,为跨国公司的进入提供相当优厚的引资条件,有时甚至采取“行政性垄断”的方式庇护跨国公司。在这些优惠措施之下,跨国企业有很高的起点。他们的成本被降低,主动性在增强,因此他们有更多补贴可以用于研发以保持优势,有更多产品打包出售以增强竞争力。另一方面招资方却忽视引进外资的负面影响,对外资进入后对我国市场结构、竞争秩序、经济安全、消费者及企业权益的影响缺乏足够的研究和必要的准备。这些都导致了跨国公司在一些行业形成垄断并对公平竞争构成损害。

  (三)发达国家对垄断的规制政策由严格转为普遍放松是促进因素

  自20世纪70年代以来,垄断管制政策和立法的指导思想发生变化,在美国的带动下,市场经济发达国家对垄断和并购的规制政策和立法逐渐放松,放松规制的结果就是企业的进入、价格、投资、尤其是兼并等行为的自由度大大增加,企业的大规模甚至达到垄断状态不再被认为是非法,这种改变直接推动了美国及一些国家企业并购的繁荣,由此导致各产业的市场集中度大大提高。尤其是近几年,在“战略贸易理论”的影响下,多数发达国家从本国的利益出发,立足国际市场调整本国的竞争政策,在资金、技术上帮助本国企业通过兼并等手段获得垄断优势,增强本国企业的国际竞争力,以对抗或抵消他国竞争者的垄断优势。

  放松规制的浪潮直接改变了发达国家的反垄断政策的取向,对垄断的规制由垄断结构转向了垄断行为,导致相当数量的跨国公司的规模越来越大,实力越来越强,从而助长了其对市场垄断的“肆无忌惮”和经营战略的“赢者通吃”思维的强化。(注7)对我国带来的直接后果是,具备条件可以在我国推进他们的垄断和限制竞争行为的跨国公司,必然会越来越多。而且,一些跨国公司在国外的合并也直接使它们在中国市场上的优势地位大大加强,例如惠普与康柏的合并,使它们在我国国内的子公司也进行了合并,使其占有的市场份额得到了扩大,从而进一步巩固了优势地位。另外,这种对垄断放松规制政策的潮流,必然也会影响我国的相关政策和立法,这也会使我国对跨国公司垄断行为的认定和查处变得愈发艰难,对我国的反跨国公司垄断方面的工作造成极大的压力。

  三、跨国公司限制竞争行为和垄断的防范对策(防止及规范)

  (一)促进建立有效的竞争秩序,提高我国企业的国际竞争能力

  打破跨国公司垄断和限制竞争行为的最佳方式就是形成有效的市场竞争秩序,釜底抽薪,消灭这些行为赖以存在的土壤。要形成有效的公平的竞争秩序,可以从促进跨国公司之间的竞争,和提高我国企业的竞争能力这两方面入手。

  一方面,从国家宏观政策角度看,通过恰当的产业政策与吸引外资政策,引进新的竞争者,形成竞争性的市场结构,有效防止跨国公司利用各种优势形成垄断和限制市场竞争的行为,降低跨国公司之间为达成利益联盟进行串谋的可能性。通过全方位地引进多家外商投资,形成竞争或寡头竞争的格局,更容易促进跨国公司向中国转让先进技术,从而减小国内企业同跨国公司之间的技术差距,这也有利于降低行业的进入壁垒,促进国内竞争者的产生,形成“鲶鱼效应”,促进市场竞争。一个明显的例子是汽车行业,自1991年进入中国生产德国80年代的车型-普通桑塔纳以来,一直未将其最新车型与技术转让给中方,随着上海汽车有限公司与通用合资生产别克轿车,以及广州本田汽车的下线与投放市场,德国大众也于1997年改变态度,决定将先进的Audi A6引入一汽大众,并在上海大众推出B5车型的“帕萨特”,实现我国车型与世界先进技术同步。

  另一方面,国家应着眼于应对跨国公司等拥有垄断地位企业的竞争,提高我国企业及产品的国际竞争能力,在遵循WTO规则的前提下,促进或扶持国内有实力有发展前景的大企业,形成一批自己的“巨人”企业,提高我国企业与跨国公司相抗衡的能力。我们应通过制定合适的产业组织政策,优化我国的产业组织结构,改变我国产业结构市场集中度低、企业规模偏小、规模经济效益差及由此引发的企业国际竞争能力薄弱的现象。这不仅是规制跨国公司限制竞争行为和垄断问题的有效途径,对树立我国企业的国际竞争力,保护国家的经济安全也同样具有重要的意义。另外,在招商引资的优惠政策上也应进行改进,尽量给中外企业提供平等的发展环境。

  对于扶持国内企业,我们还可以参照大多数转轨经济的国家的做法,将政府采购作为为国内企业提供竞争机会,扩大市场空间的政策,但是必须对政府采购进行有效的监督,一方面是对跨国公司挤进政府采购的防范,另一方面是防止国内企业在竞标过程中的腐败。在政府采购中,政府拥有对稀缺市场资源的决策和分配权力,这正是滋生腐败的最佳温床。

  从微观主体层面看,国内企业应实行战略联盟,联合进行研究开发,以不断打破跨国公司所造成利益联盟的技术壁垒。跨国公司通过巨额资金的投入在尖端技术领域研发出源源不断新技术,推出新产品,从而维持和巩固其市场的垄断地位。而且巨型跨国公司之间还很注重联合研发,如2001年国际最新的亚0.1μm半导体EUV光刻技术便是由Intel、Motorola、IBM等著名跨国公司联合开发的。目前国内企业实力基本弱于跨国公司,为打破跨国公司构筑的技术壁垒,更应该注重联合开发,集中实力,节约成本,尤其是在基础研究领域,国内的相关企业、科研院所应实行战略联盟、利益联盟进行联合技术开发,实现知识共享,在应用技术开发方面当然仍可保持有效的竞争。

  (二)建立健全有关法律,对跨国公司的垄断及限制竞争行为进行监控和制裁

  有法可依是治理规范跨国公司垄断和限制竞争行为的前提。法治是市场经济的要求,也是世界各国经济往来的普遍要求。构建一个相对稳定完善的规范跨国公司竞争行为的制度体系,既要有效地防范和监控跨国公司的限制竞争行为和垄断行为,又要保护好来华投资的跨国公司的合法利益。

  首先是尽快出台《反垄断法》和进一步修改完善《反不正当竞争法》。跨国公司对中国经济的影响越来越大,遏制跨国公司在中国的垄断行为,保护民族工业和国家经济安全,促进中国市场经济体制的建立和市场结构的完善,亟需制定反垄断法,这部法律对加入WTO后的中国具有重要意义。在制定《反垄断法》时,一是应注意借鉴欧美的经验,他们拥有上百年的反垄断历程,可以帮助我们减少走弯路的成本;二是应制定较为详细的实施细则,使垄断法在实践中具有可操作性,真正发挥反垄断的作用和效果;三是要建立有权威性的、独立的、专业化的反垄断执法部门,设立具有较高独立性的直属于国务院的反垄断委员会,以避免陷入一个行政机关制裁另一个行政机关的怪圈,并应由法律赋予其较充分的职权。出台《反垄断法》的同时也要完善《反不正当竞争法》的相关部分,对跨国公司的限制竞争行为进行明确的界定并制定相应的制裁措施,而且亟需制定与竞争法相配套的“实施细则”,对具体内容加以详细说明。

  其次是建立完善的并购法律体系,在相关的法律中规范并购行为,从根源上防范遏制跨国公司的垄断及限制竞争行为。虽然在对外资并购内资方面出台了《利用外资改组国有企业暂行规定》和《外国投资者并购境内企业暂行规定》,对防止外资在并购过程中可能产生垄断的行为进行了原则性的规定,但仍过于简单和笼统。能够对并购进行管制的法律主要有:反垄断法、证券法、外资法、公司法以及其他相关法律等。反垄断法中对并购的规范是其内容的重要部分,如确立合理的并购准则体系,以对企业并购活动进行适当的监控;在证券法中确立股票收购报告制度;在产业政策的相关法律中,按照通行的国际惯例,在一些特殊领域,如国防工业、金融、保险、通讯、广播、交通运输等等,对跨国公司的并购实行限制。或者专门建立一套适合中国国情的、较为完整的跨国公司并购审查制度。包括并购的待遇标准、产业政策、跨国公司并购审查机构、审查标准、审查门槛、相关信息收集以及特殊行业禁止或限定非控股比例等等。其中重点要防范跨国公司对国有企业的并购和控制。

  (三)加强行业竞争状况的监控,积极查处跨国公司限制竞争的案件

  1、建立跨国公司定期报告制度,应用“同一经济实体规则”。建立跨国公司在我国设立的子公司和控股公司的定期报告制度,规定其应按一定的时间将其在该阶段内生产经营状况和有关财务报表向有关部门报告,并规定其应当就有关质询的问题向负责审查的部门做出合法的回答与合理性的解释。对跨国公司通过其在我国的子公司或分支机构滥用市场优势,影响我国国内市场竞争秩序的行径,可以借鉴欧美竞争立法中的“同一经济实体规则”加以控制。例如:欧盟对占据垄断地位的“柯达数码胶卷”和“利乐无菌包装枕”进行的处罚,目前我国缺少在这方面的案例分析。跨国公司子公司或分支机构本身暂时在我国市场上不占优势地位,但由于其境外母公司或总公司的控制或支持,已经或可能严重影响国内市场竞争秩序的,就可视其与母公司或总公司为同一经济实体而加以控制。

  2、建立重要行业市场集中度评估制度。市场处于不断的变化态势之中,各种经济力量呈现此消彼长的趋势。为此,有必要定期对重要行业进行评估,确定是否存在垄断,存在多大程度的垄断,由谁垄断等。这是有效实施反垄断和防范限制竞争的前提和基础,如果没有对市场情况和行业结构的准确了解,在执行有关政策上就会失之偏颇。重要行业是指关系国计民生的行业和国家的支柱产业。在这些行业中,更要重点防范跨国公司可能形成的限制竞争行为和垄断局面,确保国有资产的控股和主导地位。

  3、与其他国家建立国际合作机制查处跨国公司的垄断和限制竞争行为。由于跨国公司在当时招商引资的时候受到国家相关的优惠政策鼓励和保护,查办跨国公司实施限制竞争行为的案件难度较大,目前工商部门查办此类案件不多,办案经验还不丰富,因此我们需要借助国际上其他国家的经验,学习发达国家以及和我们一样的发展中国家处理跨国公司垄断和限制竞争行为的成功方法,而且一些跨国公司的垄断和限制竞争行为可能涉及的不仅仅只是在中国,这也要求我们要加强在国际上的合作。

  4、在我国目前尚无反垄断法及其实施细则情况下,可利用WTO规则,引申使用有关国家的反垄断法。例如,IBM在我国银行业大型机构服务市场事实上享有超国民待遇,比如它可以将服务同软硬件打包捆绑销售,它在美国本土和其他国家遵守反垄断规则,而在我国却不必遵守。我们就可以按照WTO规则,利用美国反垄断法,取消IBM在我国享有的超国民待遇,规范其商业道德和市场行为。

  除立法及行政监管外,也可以考虑从市场和社会监督方面入手,主要是设立行业协会、商会、社会团体、消费者等民间监督组织,实施行业自律,行外监督,形成社会监督力量。在当前执法和司法力量不足的情况下,社会监督无疑是切实维护市场经济秩序、保护消费者权益的重要力量。充分发挥社会力量进行监督,使其成为政府监督的一支重要的同盟军。

  引文注释:

  (注1)《中国对外经济贸易年鉴》 2002 年。

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