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项目融资中的有关法律问题

2010-11-16 来源: 中国房地产信息网

  项目融资被广泛运用于:

  1) 自然资源工程(比如石油、天然气和矿产等) ;2)基础设施工程(比如道路、桥梁、隧道、铁路和水坝等) ;3) 动力工程(发电厂和电力工程) ;4) 精炼厂和缆线工程;5) 信息技术工程(比如电讯、卫星等);以及6)其它投资大、收益长的项目。

  在项目融资中,主要的参与者将会包括:

  1) 发起人,亦即是取得该项目经营权的项目倡议者,通常他们会通过一个子公司来运营。该子公司一般而言是一个各成员公司的联合体,其各个成员公司可能对于该项目的各个不同的阶段表示兴趣。在各个成员公司之间通常会有一个合资协议或者股东协议(他们将籍此来避免无限责任的合伙制)

  2) 项目载体,又称为项目公司。即是实际上进行项目实施的主体,通常它是由发起人作为股东而专门为该项目设立的有限责任公司。通常是发起人之间成立的合资公司,或是由主要发起人为主的公司;采取何种形式是取决于当地的法律制度。

  3)银行,也就是为项目提供贷款的机构。

  由于在该等项目的实施过程中可能遇到潜在的巨大风险,比如由于自然灾害或其它事故致使整个项目被摧毁以及自然资源的不足或货币兑换风险等。如果发生这种情况,作为项目的主要资金提供者即银行通常会是继项目公司、当地政府、发起人等之后的最终风险承担者。在此简要地探讨一下银行该如何在接收项目之前分析潜在的风险以及如何通过法律文件的构建保护自身的利益。 银行所应进行的基本风险预测:

  1)通常在此等项目中,银行对于当地政府(也就是执照,许可的颁发人)、发起人、项目公司等没有追索权或追索权被限制。因此从银行的角度来看,如果该项目是通过一个单一的项目公司来进行的,那么银行由于“公司面纱”的缘故对于发起人没有直接追索权(当然如果发起人出具过担保那将会是例外,即使这样追索权也是很有限的);如果该项目是由发起人直接进行的,那么通常追索权会经合同的约定被限制,银行只能寄希望于抵押物,然而由于当地不同法律制度的限制,往往这种抵押也是不能令人满意的。 应对无追索权融资的方法(限于在英国法的概念下)

  a.将利息以及本金的偿还限于项目收入以及项目资产。这种约定可以通过公司与发起人之间抵押合同或者银行更可以要求作为合同的一方。一般而言,当项目刚开始时,不会有太多的利润。因此经由用项目收入不间断还款来履行其责任。

  b.将贷方的权利限于抵押物,即只在抵押物上受限制。

  2) 项目执照的变更所带来的风险

  银行应确保执照、许可不能变更。首先通过贷款合同中加入相应条款来实 现;或者,银行自身成为与政府订立合同的一方

  3)项目失败的风险

  A. 由于违约或其它原因造成执照的提前吊销;

  B. 自然原因导致失败;

  C. 技术原因导致失败;

  D.不可抗力的外因;

  E.借款人的不履约

  4)政治风险,政策或法规的变更,那是由管辖权决定的。

  这是国家主权所赋予的权力。银行需对项目所在国家的政治稳定性作预测。

  5)其它引致现金流转和收支困难的问题。

  A. 超支;

  B. 汇率变动的风险,外币支出应对当地货币收入的问题。银行通常会通过一个或一系列套头交易合约的签订来避免该等风险。

  C. 延迟或暂时的搁置;

  D. 销售困难;

  6)发起人不作为;

  有时发起人由于各种原因不再履行为项目提供资金的义务;

  7)评估项目文件中有关风险分配的内容,确定其中没有漏洞;

  8) 环保的风险;环保风险十分重要,直接或间接的。(例如在原油泄漏等情况下, 大多数国家的法律规定在该等条件下土地或房屋的所有者是有义务的)。

  银行尤其应注意:

  A. 环保责任影响了项目公司,然后再影响银行,这就是间接风险

  B. 环保责任也可能会只因为借款关系的存在而变成直接的风险;尤其是当银行执行抵押物或履行他们的“介入权”时,这些责任就成为直接的。

  9)其它法律问题:

  其它法律问题包括破产、抵押物执行、冲突法、争议解决、法律适用问题等。

  保护银行的融资结构及相关文件

  1)不同要素的协调;即对整个项目或独立项目中不同要素要有统一的融资计 划(比如在桥梁和公路项目中,也要考虑桥梁、公路尽头的情况。将两者联系在一起考虑是相当重要的)。

  2)注意出口信贷、补助及补贴等方面的融资协调(比如原油项目中对所使用的输油管可得到政府的补助,银行就应考虑将其在文件中反映出来)。

  3)一些在发展中国家的项目通常也会有一些国际机构如世界银行、国际货币基金组织等参与,那么可将地方银行的融资也加入这些国际机构对项目的融资中去。

  4)将银行的商业融资与发起人本身的投资技巧地连结在一起。

  5)在联合借贷作为银行在私有项目方面固有模式的基础上,对相应表决权予以修正。

  6)在保证借款合同中拥有一般联合借贷的应有条款的基础上,确保下列内容也在贷款合同的条款中反映出来。

  -先决条件

  -一般融资中的先决条件

  -项目融资中特有的先决条件;比如可行性及环境影响的报告以及所有项 目文件;保险文件;三方协议等,以及获得该项目所需的各项许可。在项目融资中,联合银行同进共退,共同承担连带责任,不象一般的联合借贷中银行各自承担责任。

  -贷款的支取必须与实际划分连结起来

  -每次支取贷款时均需重复先决条件

  -利息处于浮动状态,而且通常是在项目结束之前叠加。那么在项目尚未有收入之前,利息需叠加到本金中。

  -贷款的偿还

  -和项目的收入、赔偿及保险连接起来。

  -承诺及保证

  -各种收支比例(在运行基础上的预报,比如每六个月时,主要的比例参考值:有专家财务测试,资金流动测试等)

  -遵守并切实执行项目文件

  -不接受对于项目文件的任何修正书及弃权,尤其是项目计划

  -控制资本支出

  -控制其它债务

  -不提前终止或放弃项目

  -保险条款(下述)

  -环保责任问题;获得许可、提供相关的研究和报告,无明显的违反或责任,维持一个足够的环境监控方案并弥补一切损失

  -只要有可能,就应当采取保险的方式来保障

  -对出资人的保障

  -违约事项

  -许可证、执照的丧失

  -项目或项目主要部分的失败或提前终结

  -违反收支比例

  -不可抗力事件

  -发起人违约

  -发起人的变化或他们在项目公司中持股情况的变化

  -发起人和合同主要方互不履约

  -失去保险保障

  7)控制现金的流动(对银行来说致关重要) -项目公司银行帐户之建立

  -帐户开设地点

  -在国际金融中心(伦敦、纽约)设立的银行中开设帐户

  -此外,在当地开设当地货币开支帐户

  -帐户类型和范例

  -支出帐户(用于收取贷款以及发起人的投资并用于支出项目经费)

  -总收入收益帐户(用于收取所有项目产生的运作收益,用于向债务服务帐户 支付款项;以及支出部分资金进入支出帐户用于将来的消费);一般是外部机构(以便于使它们与地方中心银行的配给或转换隔离)

  -资本收益帐户(用于收取赔偿支付和保险金索赔收益,并支付支出帐户和债务服务帐户)

  -债务服务帐户(其部分资金来源于总收入收益帐户和资本收益帐户,并支付 贷方的利息和本金)

  -贷方对于帐户操作的控制

  -只允许经核准的费用的存取

  -以银行为收益人的帐户抵押

  -帐户的实际或游离抵押

  8) 在借款人违约或违约事项出现时,银行的介入权

  -根据项目许可或相关协议,银行本身或其财产代管人(在游离抵押的情况下)能够介入并代替借方接手项目

  -作为贷方抵押物的附随权利

  -通常在贷方、借方和相关第三方之间缔结的有关许可证、项目合同、保险文件等三方合同中约定

  -有时第三方可能要求对贷方提供保证,诸如:对贷方承担尽职义务,履行合同的义务;有关购买的银行为收益人的保险等条款

  9)保险

  -项目中可以投保的险种

  -项目资产的自然损坏及灭失

  -第三方责任险

  -环保责任险

  -项目启动延迟以及业务中断险

  -政治险

  -谁承担保险(在各个不同的阶段)

  -项目建设过程中,保险是由承包商来承担;

  项目完成后,通常是由发起人或者项目公司来承担

  -谁应当时收益人

  -发起人以及项目公司

  -颁发许可证的有关部门

  -承包商

  -贷方

  -保险公司的选定通常是具有国际声望、通常须经银行审定并通过Lloyds‘’(劳埃德协会)来确定;问题是,有时候当地国的法律或是执照要求必须投保于当地的保险公司

  -在借贷或抵押协议中常见的保险条款

  -促使特定保险之保险金限定在一定的额度中

  -只有与持有许可证的经纪人和承保人签定的保险合同才能生效

  -包含有利于贷方的无损害条款

  -包含有利于贷方的经纪人的保证条款,使经纪人承诺必须告知保险的续约以及不能续约或是支付钜额保险费(在保险单失效之前的有效期内),按约定写入损失赔付条款,保险转让的有效通知(如抵押物)以及贷方利息的背书并且忠实于贷方有关保险单及付款的要求 10)抵押

  通常主要是用于预防的,是盾而非矛,因为一般的强制执行的实施有可能难以真正的实现。抵押物常常是无法在市场上流通销售的或者会遭受行政干涉,等等。

  -为了所有贷方/出资人以及其它资金提供者的利益,将抵押集中起来(通常是通过一个信托机构来实施,这种方法只能在一定的国家才能实现)

  -资产(理论上对于所以的项目资产都应当采取抵押措施,但实际上除普通法系之外的国家往往都不太可能实现)

  -许可、执照

  -合同规定的权利(施工合同、供货合同、项目销售合同)

  -保险

  -银行帐户

  -项目公司的经营,商誉以及资本金等等

  -固定资产

  -有形的流动资产

  -项目公司针对第三方的权益

  抵押的主要问题

  -游离抵押的概念在特定国家法律环境下是不存在的

  -强制执行只限于公众买卖,不能做到市场化

  -(对于某项游离抵押物的持有人而言),他没有占有、管理的权能,只有售出的权利

  -难以负担的各种手续,尤其对于债务而言

  -优先债权人

  -出售给外国人的限制

  -禁止以外汇支付以及外汇交易管制

  -许可证/执照等等被吊销

  -对于无控制权的有形流动资产的抵押是无效的或者流转困难的

  -环保义务及其履行

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